El Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) ha determinat que els avals hipotecaris d’un particular fets a una empresa estan també protegits per la Directiva sobre clàusules abusives, el que representa un important pas més en la defensa dels drets dels consumidors davant les operacions bancàries, específicament les que fan referencia a les que giren en torn a les hipoteques. Dos assumptes, un a Itàlia i un altre a Romania, han sigut els desencadenants d’aquesta nova revisió de les clàusules hipotecàries, ara centrat en el tractament de la figura de l’avalista, tant comú en el nostre mercat hipotecari.

Pel que fa concretament al cas dels avals a favor d’empreses, fins ara s’assumia que la relació entre l’avalista particular i l’entitat financera responia a una relació “professional”, i per tant fora de la protecció de consumidor. Ara (la primera sentencia al novembre del 2015 i l’actual el setembre passat, Auto de 14 de setembre Assumpte C‑534/15) la situació és molt diferent, ja que s’estableix clarament que la Directiva 93/13 sobre clàusules abusives protegeix, com a consumidors, les persones que han avalat un préstec d’una empresa quan no siguin ni administradors i accionistes principals de la mateixa (relacions familiars, d’amistat, laborals…), situació com diem molt habitual en relació a petites i mitjanes empreses. Per tant, els jutjats nacionals podran valorar si la clàusula ha estat degudament informada per part de l’entitat bancària, i anul·lar-la si és el cas.

Aquesta revisió s’afegeix a la que ja s’aplica en relació al contingut material de la fiança, és a dir, respecte a la habitual renuncia per part dels avalistes dels beneficis d’ordre, excussió i divisió, és a dir, al dret que té tot avalista a que el creditor hagi d’actuar en primer lloc, en cas d’impagament, sobre els bens del deutor i només si no en troba suficients per cobrir el deute, actuar sobre l’avalista. Amb la renuncia, les entitats financeres poden actuar sobre l’avalista (nòmina, immobles…) sense necessitat d’actuar contra el deutor.

El plantejament és que, pel TJUE, la directiva sobre clàusules abusives es basa sobre la idea principal que el consumidor es troba en una situació d’inferioritat respecte l’entitat financera (el professional), i que no disposa a priori de la capacitat de negociació d’aquella ni de la informació necessària (tècnica, legal, financera…) per contractar en igualtat de condicions, essent el resultat habitual la simple adhesió a les condicions de l’entitat, sense cap capacitat d’influència sobre les mateixes.

En el cas dels avals, el que es considera és que l’avalista, amb la renuncia als drets esmentats, es situa en la mateixa posició que el deutor, el que molt probablement no és el que es pretenia a l’acceptar l’aval, produint a més una superposició de garanties a favor de l’entitat financera, en contra de la pròpia naturalesa de la fiança, que té caràcter accessori respecte el deute principal, una segona garantia, que ha d’actuar únicament en el cas que el deutor no pugui complir i no disposi de bens per fer-ho.

La renuncia, doncs, desvirtua totalment aquesta visió, convertint l’avalista en deutor principal, amb duplicitat de garanties en molts casos, el que s’ha de considerar desproporcionat i, per tant, abusiu, tal com ve declarant la jurisprudència. (Entre d’altres, la Sentència de 2 d’octubre del 2014 Jutjat Mercantil 1 de San Sebastián).